Die betriebliche Übung bezeichnet eine regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers, aus der Arbeitnehmer schließen dürfen, dass ihnen eine Leistung oder Vergünstigung künftig dauerhaft zusteht. Sie stellt keine eigenständige Rechtsquelle dar, sondern führt aufgrund von Treu und Glauben (§ 242 BGB) zur vertraglichen Bindung des Arbeitgebers.
Voraussetzung ist, dass die betroffene Angelegenheit nicht bereits zwingend im Arbeits- oder Tarifvertrag geregelt ist. Typische Beispiele sind die wiederholte Zahlung von Weihnachts- oder Urlaubsgeld, Schichtzulagen, Aufwendungsersatz oder freie Tage an bestimmten Anlässen (etwa Karneval). Auch Regelungen zur betrieblichen Altersversorgung oder zur Krankmeldung können durch betriebliche Übung entstehen.
Gewährt der Arbeitgeber solche Leistungen über mindestens drei Jahre hinweg vorbehaltlos, entsteht ein Anspruch der Arbeitnehmer. Eine ausdrückliche Annahme ist nicht erforderlich; stillschweigendes Weiterarbeiten genügt. Entscheidend ist, ob das Verhalten objektiv den Schluss auf einen Bindungswillen zulässt.
Zur Vermeidung einer betrieblichen Übung muss der Arbeitgeber bei jeder Gewährung klarstellen, dass es sich um eine freiwillige, unverbindliche Leistung handelt. Ein ordnungsgemäßer Freiwilligkeitsvorbehalt liegt etwa bei der Erklärung vor, die Leistung werde „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ einmalig erbracht. Ein pauschaler Freiwilligkeitsvorbehalt im Arbeitsvertrag ist dagegen nach § 309 Nr. 12 b) BGB regelmäßig unwirksam.
Eine einmal entstandene betriebliche Übung kann nur aufgehoben werden durch (1) eine einvernehmliche Vereinbarung oder (2) eine Änderungskündigung mit sozial gerechtfertigtem Grund (§ 2 KSchG). Eine frühere Rechtsprechung, wonach eine sog. gegenläufige betriebliche Übung möglich sei, hat das BAG mit Urteil vom 18. März 2009 – 10 AZR 281/08 – aufgegeben. Nach dem Urteil vom 13.5.2015 – 10 AZR 266/14 – kann eine betriebliche Übung auch entstehen, wenn die Leistung jährlich in unterschiedlicher Höhe erfolgt.