Der Arbeitsvertrag, der zwischen dem zukünftigen Beschäftigten und dem Unternehmen abgeschlossen wird, begründet das Arbeitsverhältnis. Wenn in einem Tarifvertrag nicht die Schriftform vorgeschrieben ist, kann der Vertrag auch mündlich geschlossen werden. Aus Beweisgründen ist aber eine schriftliche Niederlegung ratsam und dient auch den Arbeitgeberpflichten nach § 2 Nachweisgesetz. Mit dem BEG IV wurden Erleichterungen für Unternehmen geschaffen. Danach kann die Niederschrift nunmehr auch in Textform i.S.d. § 126b BGB erteilt werden. Das ermöglicht auch eine individuelle elektronische Übermittlung an die Beschäftigten. Ausgenommen sind nach § 2 Abs. 1 Satz 6 NachwG die Wirtschaftsbereiche nach § 2a Abs. 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz. (Achtung Änderungen geplant: Friseur- und Kosmetikgewerbe rein, Forstwirtschaft und Fleischerhandwerk raus!)
Bei der Vertragsgestaltung sind die Parteien im Rahmen der Gesetze, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen frei. Steht eine einzelne Regelung im Arbeitsvertrag zu diesen Normen in Widerspruch, ist nicht der ganze Arbeitsvertrag nichtig, sondern es gilt statt der unzulässigen vertraglichen Abrede die entsprechende Regelung des Gesetzes oder Tarifvertrags. Dies gilt insbesondere für die Vergütung, die nicht unter dem gesetzlichen Mindestlohn liegen darf.
Nichtigkeit des gesamten Arbeitsvertrags aber liegt vor, wenn eine der Parteien geschäftsunfähig oder nur beschränkt geschäftsfähig (nachträgliche Genehmigung durch gesetzlichen Vertretung möglich) ist, einer Partei die Erbringung der Leistung objektiv unmöglich ist, ein Verstoß gegen die guten Sitten oder gegen gesetzliche Arbeits- und Beschäftigungsverbote vorliegt.
Nach dem Nachweisgesetz ist das Unternehmen verpflichtet, spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen.
Ein Arbeitsvertrag muss zumindest folgende Punkte regeln (Achtung: Aufzählung ist nicht abschließend und entspricht nicht 1 : 1 der Aufzählung in § 2 NachweisG):
Vertragsparteien und deren Anschrift,
Beginn und gegebenenfalls Ende der Beschäftigung,
Dauer der Probezeit und Kündigungsfristen in der Probezeit,
Kündigungsfristen für das Arbeitsverhältnis,
Arbeitszeit, Bereitschaft zu Überstunden,
Art und Höhe der Vergütung, Zahlungsweise und Fälligkeit (Achtung Mindestlohn!),
Weitere Zuwendungen (Weihnachtsgeld etc.) und sonstige Bezüge,
Vermögenswirksame Leistungen,
Urlaub,
Entgeltfortzahlung bei Verhinderung an der Arbeitsleistung,
Nebentätigkeiten,
evtl. Wettbewerbsverbot,
Erforderlich sind außerdem:
Alle Nachweispflichten unterliegen dem Schriftformerfordernis. Verstöße können gem. § 4 Absatz 2 NachwG mit einem Bußgeld von bis 2.000 Euro belegt werden.
Zweckmäßig ist die Vereinbarung von sog. Ausschlussfristen oder Verfallfristen. Danach verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb bestimmter Fristen nach Fälligkeit geltend gemacht werden. Regelmäßig muss dies schriftlich geschehen. Im Falle einer zweistufigen Ausschlussfrist hat im Anschluss an die erfolglose Geltendmachung gegenüber dem Unternehmen eine gerichtliche Geltendmachung zu erfolgen. Nach der Rechtsprechung muss bei einer arbeitsvertraglich vereinbarten zweistufigen Ausschlussfrist sowohl für die erste als auch für die zweite Stufe eine Mindestfrist von drei Monaten vereinbart werden. Tarifliche Fristen dürfen kürzer sein.
Eine Kündigungsschutzklage wahrt beide Stufen einer Ausschlussfrist für den Annahmeverzugslohnanspruch der beschäftigten Person (BAG, Urteil vom 19.9.2012 , 5 AZR 627/11).
Durch das Bürokratieentlastungsgesetz IV wurde das Schriftformerfordernis aus § 2 NachwG nicht ausgehebelt. Eine Änderung dahingehend, dass nunmehr auch elektronische Arbeitsverträge mit digitaler Signatur die Voraussetzungen des NachwG erfüllen, erfolgte durch dessen Ergänzung.
Dem § 2 Absatz 5 NachwG wurden die folgenden Sätze angefügt:
Gleiches gilt, wenn dem Arbeitnehmer ein von den Vertragsparteien in elektronischer Form (§ 126a des Bürgerlichen Gesetzbuchs) geschlossener Arbeitsvertrag in einem ausdruckbaren Format übermittelt worden ist. Satz 2 findet keine Anwendung auf Arbeitnehmer, die in einem Wirtschaftsbereich oder Wirtschaftszweig nach § 2a Abs. 1 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes tätig sind.