Der Begriff „Einstellung“ umfasst das gesamte Bewerbungsverfahren samt Stellenausschreibung und -besetzung.
Im Bewerbungsverfahren und speziell im Vorstellungsgespräch hat der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse daran, möglichst viel über den Bewerber zu erfahren. Er darf jedoch nicht solche Fragen stellen, die die Persönlichkeitsrechte des Arbeitnehmers bei Abwägung gegen die wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers unverhältnismäßig einschränken. Unzulässig sind insbesondere Fragen nach
Familienplanung (Heirats- und/oder Kinderwunsch),
Schwangerschaft,
früheren Erkrankungen,
Zugehörigkeit zu einer Partei, Gewerkschaft oder Religionsgemeinschaft (Ausnahme: Bewerbung bei einer dieser Organisationen) und
Vermögensverhältnissen.
Soweit der Arbeitgeber Personalfragebögen einsetzt, dürfen auch sie keine unzulässigen Fragen enthalten und müssen ggf. vorher mit dem Betriebsrat abgestimmt werden, der gemäß § 94 BetrVG ein Mitbestimmungsrecht hat. Der Arbeitgeber darf im Übrigen über den Bewerber auch Auskünfte bei dessen ehemaligem Arbeitgeber einholen.
Im Rahmen des Bewerbungsverfahrens ist darauf zu achten, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung gewährleistet ist. Einschlägig ist das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz, das auch auf interne Bewerber Anwendung findet, wenn sie objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommen und sich subjektiv ernsthaft um die Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses bemühen. Insoweit ist insbesondere auf die neutrale geschlechtsunspezifische Formulierung bei der Stellenausschreibung zu achten. Das sog. dritte Geschlecht ist zu beachten.
Unter Hinweis auf das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz bestimmt § 164 Abs. 2 SGB IX, dass schwerbehinderte Menschen bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses nicht benachteiligt werden dürfen. Nach § 164 Abs. 1 Satz 1 SGB IX hat der Arbeitgeber außerdem zu prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können.
Vor einer Einstellung hat der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats einzuholen (§ 99 BetrVG), vorausgesetzt, es handelt sich um einen Betrieb, in dem in der Regel mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt sind.
Von einer Einstellung i. S. d. BetrVG ist auszugehen, wenn der Arbeitnehmer in den Betrieb tatsächlich eingegliedert ist, d. h. seine Arbeit aufgenommen hat. Das Mitbestimmungsrecht greift insbesondere auch ein, wenn ein befristeter Arbeitsvertrag abgeschlossen oder ein befristetes Arbeitsverhältnis verlängert wird, ein Auszubildender nach Beendigung der Berufsausbildung übernommen wird oder Leiharbeitnehmer durch den Entleiherbetrieb übernommen werden.
Damit der Betriebsrat sein Mitbestimmungsrecht ordnungsgemäß ausüben kann, muss der Arbeitgeber ihn vor jeder Einstellung unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorlegen und Auskunft über die Person der Bewerber geben. Zu informieren ist der Betriebsrat auch über den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung.